September 2003

Voorwoord van de voorzitter
SDR-lezing maandag 6 oktober
Themadag "Kwaliteitsgaranties voor expertise?" donderdag 20 november 2003
Een opmerkelijk vonnis
"Ieder vak is een samenzwering tegen leken"
Toenemende vraag naar deskundigenberichten in handelszaken

Het symposium van 2003
In de vorige nieuwsbrief is al aangekondigd, dat op 20 november aanstaande in Leiden ons symposium zal plaatsvinden. Het thema van die dag luidt: “Kwaliteitsgaranties voor expertise?”. De centrale vraag daarbij is of accreditering en certificering een garantie vormen voor de kwaliteit van deskundigenonderzoek en –bewijs in de rechtspleging? Wij hebben voor deze dag gelukkig de ondersteuning gekregen van het Juridisch PAO van Leiden en, zoals eerder, van het E.M. Meijers instituut. In deze nieuwsbrief vindt u het complete programma van dit evenement. Het wordt een symposium zoals u dat van de eerste twee gewend bent, hopelijk echter nog beter… en nu nog professioneler ondersteund. Namens het bestuur nodig ik u van harte uit om deel te nemen aan dit symposium.

SDR-avond
Op 6 oktober 2003 is er in Utrecht weer een avondbijeenkomst, waarvan het programma in deze nieuwsbrief is opgenomen, Ook daarvoor bent u van harte uitgenodigd.

Opleidingen
Eerst het minder goede nieuws en een oproep
Het bestuur is druk doende met zijn pogingen om in samenspraak met marktpartijen te komen tot de beschikbaarheid van een opleiding voor gerechtelijk deskundigen. De belangstelling ervoor en daarmee de noodzaak ervan is nog steeds onverminderd hoog. Helaas blijken er voor diverse marktpartijen en universiteiten allerlei belemmeringen te bestaan. Het probleem is met name, dat de opleidingsinstituten met wie wij gesproken hebben niet goed kunnen inschatten op hoeveel cursisten zij mogen rekenen. Men overziet daardoor het financiële risico niet en dat werpt tot nu toe onoverkomelijke problemen op. Wij houden u op de hoogte en staan graag open voor eventuele suggesties of tips.

Nu het goede nieuws
Met de Stichting Studiecentrum Rechtspleging SSR (het studiecentrum voor de rechterlijke macht) in Zutphen zijn wij zover gevorderd met de cursus voor de rechters en officieren van justitie, dat verwacht mag worden dat begin volgend jaar de eerste cursus gegeven kan worden. De ervaren rechters en officieren worden dan nog meer doorkneed in het ‘omgaan’ met (rapporten van) deskundigen. Het lid van de rechterlijke macht zal bijvoorbeeld in een ‘moot court‘ zijn vaardigheid van het verhoren van deskundige ten toon moeten kunnen spreiden. Dit is overigens een leerproces voor het bedoelde lid zowel als voor de deskundige. In het strafrecht (in de herzieningszaken van ‘Putten’ en ‘Deventer’ ) hebben we inmiddels immers kunnen zien dat verbetering in dezen zeker geen overbodige luxe is.

De hond, een mens, het object
Mijn naam is Rex, ik ben een Rijksspeurhond gespecialiseerd in de menselijke geur – dat is op zijn tijd ook niet alles kan ik u met een ‘geruste neus’ zeggen. Talloze honden, voor mijn bestaan, hebben zich overigens ook met deze naam mogen tooien. De politiële tweevoeters die mij begeleiden hebben niet eens het fatsoen gehad om mij bijvoorbeeld Rex VIII te noemen, had ik maar mijn beroep in Amerika mogen uitoefenen. Maar mijn echte probleem zit hem in het volgende. Er zijn tweebenigen die geleerd zijn en die daarom denken te weten hoe dat kostbare reukorgaan van mij werkt, hoe de ene geur van de andere is te onderscheiden…

Mag ik de lezer uitnodigen om dit verhaal een vervolg te geven? U kunt uw bijdragen inzenden aan nieuwsbrief@sdrnet.nl

Uw voorzitter,

John A. Coster van Voorhout

terug naar inhoudsopgave

SDR-lezing maandag 6 oktober

De SDR-lezing op 6 oktober 2003 is gewijd aan de Interdisciplinaire Werkgroep Medische Deskundigen (IWMD). Deze werkgroep staat onder leiding van Prof. mr. A.J. Akkermans (VU) en Prof. mr. C.E. Du Perron (UvA). De IWMD bestaat uit medici en juristen. De juristen zijn afkomstig uit wetenschap, rechterlijke macht en advocatuur. Bij de medici gaat het voornamelijk om artsen die werkzaam zijn als medisch adviseur. De werkgroep is zodanig samengesteld dat zowel onder de artsen als onder de juristen beide bij een medische expertise betrokken partijen (de ‘slachtoffers’ en de verzekeraars) zijn vertegenwoordigd.

Doelstelling
Het doel van de werkgroep is een bijdrage te leveren aan de verbetering van het functioneren van de medische deskundige in het civiele aansprakelijkheidsrecht. Een deel van de activiteiten is echter van meer algemene betekenis. De vier knelpunten waar de werkgroep zich concreet mee bezig houdt zijn:

de formulering van de aan de deskundige voor te leggen vraagstelling;
de keuze van de persoon van de deskundige;
de aan het deskundigenbericht te stellen kwaliteitseisen;
de procedure voor de totstandkoming van het deskundigenbericht.

Een van de bij het project betrokken wetenschappers, mr. A.J. (August) Van zal ons informeren over de stand van zaken van dit interessante project en zal onze, ongetwijfeld vele, vragen beantwoorden. Zoals gebruikelijk is er in het programma de nodige ruimte voor discussie. Het belooft weer een boeiende avond te worden!

U kunt zich opgeven voor deze avond per e-mail aan info@sdrnet.nl

Organisatie: Studiekring Deskundigen en Rechtspleging (SDR)
Datum: Maandag 6 oktober 2003
Tijdstip: 19:00 tot (ca.) 21:00 uur
Plaats: Vergadercentrum Hoog Brabant, Radboudkwartier 23 te Utrecht.
Kosten: 50 euro tegelijk met uw aanmelding over te maken op bankrekening nummer 59 50 14 860 ten name van SDR Den Haag, met vermelding van “6 oktober” en de naam van de deelnemer.

terug naar inhoudsopgave

Themadag "Kwaliteitsgaranties voor expertise?"
donderdag 20 november 2003

Zijn accreditering en certificering een garantie voor kwaliteit van deskundigen-onderzoek en –bewijs in de rechtspleging?
Het Leids Juridisch PAO organiseert samen met het E.M. Meijers Instituut van de Universiteit Leiden en de Studiekring Deskundigen en Rechtspleging een themadag rondom het onderwerp kwaliteitswaarborgen in de (forensische) expertise. De nadruk ligt op accreditering van instituten, programma’s en personen en op certificering van instellingen en personen.

De themadag is gericht op deelnemers uit de Rechterlijke macht, het Openbaar Ministerie en de advocatuur en op forensisch deskundigen en de politie.

Cursusleider: Prof. mr. J.F. Nijboer, hoogleraar-directeur van het Seminarium voor bewijsrecht aan de Universiteit Leiden, tevens raadsheer in het Gerechtshof te Amsterdam

Dagvoorzitter: Mr. J.A. Blok, decaan faculteit der rechtsgeleerdheid van de Universiteit Leiden

Docenten
Drs. A.PA. Broeders, chief-scientist bij het Nederlands Forensisch Instituut te Rijswijk;
Mw. dr. L. Bestebreur, Nederlands Forensisch Instituut;
Drs. A.P.A. Boekel, manager KPMG Integrity & Investigation Services;
Mr. D.C.I. van Delft, plaatsvervangend hoofdofficier van Justitie;
Mw. dr. A.H.H.M. Kempers-Warmerdam, directeur Stichting Examenkamer;
Dr. W.F. van Kordelaar, Forensisch Psychiatrische Dienst Den Bosch;
Mr. C. Korvinus, advocaat Korvinus Advocaten te Amsterdam;
Prof. mr. A.J. Machielse, Lic.crim., Advocaat-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden, hoogleraar Straf- en strafprocesrecht aan de Katholieke Universiteit Nijmegen;
Prof. J.M. Nijboer, voornoemd;
Ir. J.C. van der Poel, Raad voor Accreditatie;
Mw. mr. J. Wotte, manager KPMG Integrity & Investigation Services

Dagindeling

09.30 uur: Ontvangst met koffie en thee

10.00 uur: Opening door dagvoorzitter Mr. J.A. Blok

10.15 uur: Blok A: informatieoverdracht

A. Wat is en wat doet de Raad voor Accreditatie? door Ir. J.C. van der Poel

B. Diplomering en certificering door mw. dr. A.H.H.M. Kempers-Warmerdam

11.15 uur: Koffiepauze

11.30 uur: Blok B: toepassingsgebieden

A. Het bevorderen en bewaken van kwaliteit in het forensisch technisch onderzoek door mw. dr. L. Bestebreur

B. Het bevorderen en bewaken van kwaliteit in het forensisch gedragskundig onderzoek door dr. W.F. Kordelaar

12.30 uur: Lunchpauze

13.30 uur: Blok C: een casus en de rechtspraak

A. Werkwijze en kwaliteit van forensische accountancy door drs. R. Boekel en mw. mr. J. Wotte

B. De kwaliteit van de rechtspraak in relatie tot de kwaliteit van het deskundigenonderzoek en -bewijs door prof. mr. A.J. Machielse

14.30 uur: Theepauze

14.45 uur: Blok D: forumdiscussie o.l.v. mr. J.A. Blok

Het forum bestaat uit: Drs. A.P.A. Broeders, mr. D.C.I. van Delft, mr. C. Korvinus en prof. mr. J.F. Nijboer
Onderwerp: de introductie van formele vereisten, zoals accreditering en certificering, voor de benoeming van gerechtelijke deskundigen en voor het behoud en/of verlengen van die status na een bepaalde periode (bijvoorbeeld twee jaren).

16.30 uur: Borrel

Cursusprijs: € 150,00, (vrijgesteld van btw) inclusief lunch, consumpties en cursusmateriaal. De dag levert 4 punten NovA punten op. U kunt zich aanmelden via het invulformulier op de internetsite van PAO-Leiden www.juridischpao.leidenuniv.nl/ → 'Symposia' → 'Themadag' → 'Aanmelden' of per e-mail bij pao@law.leidenuniv.nl.

terug naar inhoudsopgave

Een opmerkelijk vonnis

Zoals in de vorige nieuwsbrief al werd aangekondigd, wordt in deze nieuwsbrief aandacht besteed aan vonnis, dat op 5 maart jl. gewezen werd door de rechtbank Zwolle. Dat vonnis lijkt een hart onder de riem te steken van deskundigen, die geconfronteerd worden met een of meer onwillige partijen. De rechter overwoog namelijk – kort gezegd – dat de afnemer van een product, dat niet voldeed aan de daaraan te stellen eisen, terecht een beroep deed op het buiten toepassing verklaren van de exoneratieclasule in de algemene voorwaarden "Gezien haar opstelling tijdens en na het deskundigenbericht". De vraag of deze uitspraak beschouwd mag worden als ene hart onder de riem van deskundigen, wordt in deze nieuwsbrief beantwoord door prof. mr. dr. H. Franken.

Het vonnis [1]
Rechtbank Zwolle 5 maart 2003
(mr. J.W.F. Houthoff)

Partijen:

het rechtspersoonlijk bezittend openbaar lichaam, als bedoeld in artikel 8 van de Wet Gemeenschappelijke Regelingen genaamd: WERKVOORZIENINGSCHAP NOORD-KENNEMERLAND, gevestigd te Alkmaar,

eiseres in conventie,

gedaagde in reconventie,

procureur mr. R.K.E. Buysrogge,

advocaat mr. A.H.J. Dunselman te Alkmaar,

tegen:

CIKAM B.V.,

gevestigd en kantoorhoudende te Almere, gedaagde in conventie, eiseres in reconventie, procureur mr. D. Meulenberg,

advocaat mr. J.W. Hilhorst te Hoofddorp.

Hierna te noemen: "WNK" en Cikam".

PROCESGANG
(…)

CONCLUSIES VAN PARTIJEN
(…)

MOTIVERING
(…)

1.6 Partijen hebben in onderling overleg besloten een deskundigenbericht te vragen bij de Stichting Geschillen Oplossing Automatisering (hierna SGOA), welke stichting [deskundige] opdracht heeft gegeven tot het uitbrengen van een deskundigenbericht.

1.7 Namens WNK zijn een viertal vragen aan de deskundige voorgelegd, terwijl van de zijde van Cikam een vraag aan de deskundige is voorgelegd.

1.8 De deskundige kwam – samengevat – tot het volgende oordeel:

het systeem voldoet niet aan de gestelde uitgangspunten met betrekking tot de capaciteit, terwijl de capaciteit van het systeem tenminste 60% lager ligt dan WNK op grond van de door Cikam uitgebrachte offerte mocht verwachten;
ook op andere punten voldoet het systeem niet aan de overeengekomen specificaties;
in elk geval voor wat de productiecapaciteit betreft, is sprake van een structureel probleem, dat een ingrijpende modificatie van het systeem zal vergen.

1.9 Cikam kan zich niet met de conclusies van het rapport verenigen.

1.10 Bij brief van 17 juni 2002 heeft WNK de ontbinding ingeroepen van de tussen partijen gesloten overeenkomst, waarbij aanspraak is gemaakt op terugbetaling van de koopsom van € 35.789.62. Daarbij is tevens aanspraak gemaakt op betaling van de door WNK betaalde kosten van de deskundige ad € 7.580,- excl. B.T. W., alsmede op de buitengerechtelijke kosten van € 10.000, excl. B.T.W. Verder is aanspraak gemaakt op de gevolgschade, vooralsnog begroot op een bedrag van € 340.000,--. Cikam is niet overgegaan tot betaling van voormelde posten.
(…)

De beoordeling van het geschil in conventie

6.1 Kern van het geschil is, of de drukpers aan de overeenkomst beantwoordt, dat wil zeggen of de drukpers de eigenschappen bezit, die WNK op grond van de overeenkomst mocht verwachten.
(…)

6.4 De volgende vraag, die partijen verdeeld houdt, is of de deskundige op verzoek van Cikam alsnog het systeem in herstelde staat had moeten onderzoeken.

6.5 De rechtbank is van oordeel, dat deze vraag ontkennend moet worden beantwoord en acht daartoe van belang hetgeen vermeldt staat in de punten 2.4 – 2.15 van het deskundigenrapport. Cikam heeft de gang van zaken als in deze punten vermeld niet bestreden. Derhalve staat vast, dat met partijen op 28 augustus 2001 is afgesproken, dat het systeem door de deskundige bezichtigd zou worden, nadat Cikam dit teruggebracht zou hebben in de oorspronkelijke staat waarin het zich bevond ten tijde van de aflevering en dat na diverse vertragingen, afzeggingen en dergelijke aan de zijde van Cikam, na een klacht van WNK bij SGOA over de vertragingen en na een termijnstelling door de deskundige, Cikam op 6 februari 2002 nog steeds niet volledig had voldaan aan de op 28 augustus 2001 gemaakte afspraken. Geheel terecht heeft de deskundige – gezien de geschetste gang van zaken – Cikam niet nog eens een termijn willen geven, Cikam had ruim voldoende tijd gehad om de afspraken na te komen.

6.6 De derde vraag, die partijen verdeeld houdt, is of het systeem voldoet aan de overeengekomen specificaties.

6.7 De rechtbank is van oordeel, dat deze vraag ontkennend moet worden beantwoord en wel reeds op grond van het feit, dat het systeem niet de overeengekomen productiecapaciteit had. Nu het systeem niet de overeengekomen productiecapaciteit had, zal de rechtbank in het midden laten, of het systeem ook op andere punten niet aan de specificaties voldeed. Het niet halen van de overeengekomen productiecapaciteit rechtvaardigt reeds de ontbondenverklaring van de overeenkomst.

6.8 De vierde vraag die partijen verdeeld houdt, is of Cikam zich op de exoneratieclausule van art. 7 van haar algemene voorwaarden mag beroepen.

6.9 Nu in het onderhavige geval sprake is van een door Cikam geleverde zaak, die gebrekkig blijkt te zijn is art. 7 b van toepassing. Art. 7 b houdt ten opzichte van art. 7 a een verdergaande aansprakelijkheidsbeperking in.

Art. 7 lid 1 b luidt: "Door de leverancier beschikbaar gestelde zaken die (..) gebrekkig blijken te zijn, zullen door de leverancier kosteloos worden hersteld of vervangen". Art. 7 lid 2 luidt: "Iedere verdere aansprakelijkheid terzake van tekortkomingen of gebreken is uitgesloten"

6.10 WNK stelt, dat op grond van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid zoals neergelegd in art. 6:248 lid 2 BW deze bepalingen buiten toepassing moeten blijven nu een dergelijke exoneratie in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. De rechtbank is het daarmee eens. Na het gereedkomen van het deskundigenbericht heeft Cikam gesteld zich niet met de conclusies uit het rapport van de deskundige te kunnen verenigen. Cikam heeft de gebreken aan het systeem betwist. Cikam wenste de gebreken niet ongedaan te maken, ondanks herhaalde verzoeken daartoe van de zijde van WNK. Cikam had tot vervanging moeten overgaan. Gezien haar opstelling tijdens en na het deskundigenbericht acht de rechtbank het beroep van Cikam op haar exoneratieclausule naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar.

6.11 De conclusie moet dan ook zijn, dat de drukpers niet aan de overeenkomst beantwoordt, zodat de vordering tot ontbondenverklaring op grond van art. 7.22 jo 7.17 BW kan worden toegewezen. Tevens kan de vordering tot terugbetaling van de koopsom en tot betaling van de deskundigen kosten worden toegewezen.

6.12 Het petitum sub 4 zal worden afgewezen nu dit naast het petitum sub 5 geen zelfstandig belang heeft. Het petitum sub 5 kan worden toegewezen. Ook het petitum sub 6 zal de rechtbank toewijzen, gelet op de grote hoeveelheid correspondentie en bemiddelingspogingen, welke aan deze procedure zijn vooraf gegaan.

6.13 Cikam zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van de conventie worden verwezen.
(…)

BESLISSING
(…)

4. De rechtbank; veroordeelt Cikam om aan WNK te vergoeden alle door WNK geleden schade als gevolg van de toerekenbare niet nakoming door Cikam van de tussen partijen gesloten overeenkomst, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.
(…)

Noot van prof. mr. dr. H. Franken[2]
Publicatie van dit vonnis in een tijdschrift voor gerechtelijke deskundigen, die optreden in civiele procedures ligt voor de hand.

De casus is niet opzienbarend: een geval van wanprestatie dat in vele dossiers van rechters en arbiters wordt aangetroffen. Voor de vaststelling of er van een tekortkoming sprake is, laat een te hulp geroepen deskundige zijn licht schijnen en deze stelt onomwonden vast, dat de aangeschafte printmachine onvoldoende productiecapaciteit heeft en dat het “systeem” ook op andere punten niet voldoet aan de overeengekomen specificaties.

Maar dan komt de vraag aan de orde of de leverancier zich op een exoneratieclausule mag beroepen. Deze clausule houdt in, dat de leverancier een zaak, die gebrekkig blijkt te zijn, kosteloos zal herstellen of vervangen, doch van “iedere verdere aansprakelijkheid terzake van tekortkomingen of gebreken (zal zijn) uitgesloten”. De rechtbank overweegt hieromtrent: “Gezien haar opstelling tijdens en na het deskundigenbericht acht de rechtbank het beroep van Cikam op haar exoneratieclausule naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar.”

Deze overweging is opmerkelijk, omdat de rechtbank blijkbaar de proceshouding van de leverancier (vertraging van de totstandkoming van het deskundigenrapport met ongeveer zes maanden) als argument aangrijpt om het beroep op de exoneratie af te wijzen. Daarmee strookt niet, dat een vrijtekening voor schade ten gevolge van wanprestatie een onderdeel is van de overeenkomst, waarin de wederzijdse prestaties van partijen bij het sluiten van de overeenkomst worden bepaald. De toetsing aan redelijkheid en billijkheid is een toetsing van de inhoud van de overeenkomst, welke er toe kan leiden,dat de overeengekomen verplichtingen van (een van) de partijen worden beperkt en bijvoorbeeld de uitsluiting tot het dragen van schade wordt afgewezen. Een heel ander doel dan de rechtbank hier naar voren brengt.

Geeft dit vonnis nu een steun in de rug van de deskundige, die er voortaan op mag rekenen, dat de partijen op straffe van een doorbreking van een contractuele schadebeperking voor hem de rode loper zullen uitleggen? Het lijkt mij niet, want de rechtbank geeft ook aan, dat Cikam de gebreken niet ongedaan heeft gemaakt of het systeem ten onrechte niet heeft vervangen. Daarmee heeft de leverancier schuld aan het veroorzaken van schade voor de afnemer. De exoneratie kan dan ook in overeenstemming met de heersende jurisprudentie zijn doorbroken op grond van de zwaarte van de schuld, die op de leverancier rust ter zake van het veroorzaken van de desbetreffende schade.

Het laatste had wel wat duidelijker in de motivering mogen worden uitgedrukt. Nu krijgt de lezer de indruk, dat de houding tijdens het proces bepalend is. Als dat het geval zou zijn, zou ook een trage raadsman wel eens veel geld kunnen gaan kosten!

[1] In het kader van deze nieuwsbrief is het vonnis sterk ingekort. Het volledige vonnis kan per e-mail bij de redactie worden opgevaagd en wordt dan per e-mail toegezonden.

[2] Prof. mr. dr. H. (Hans) Franken is hoogleraar informatierecht aan de Universiteit Leiden.

terug naar inhoudsopgave

"Ieder vak is een samenzwering tegen leken"

Op 17 maart 2003 heeft mr. D. Peeperkorn voor de SDR een inleiding gehouden, met als onderwerp 'De rechter en de deskundige'. Mr. Peeperkorn is vice-president van het Gerechtshof te Amsterdam en houdt zich momenteel voornamelijk bezig met familierecht. Daarnaast is de inleider als arbiter verbonden aan het Nederlands Arbitrage Instituut. Bij zijn inleiding putte mr. Peeperkorn ook uit zijn langjarige ervaring als advocaat, zodat hij het onderwerp van verschillende kanten kon belichten, zij het dat de invalshoek de civielrechtelijke was. Hierna een korte samenvatting van zijn inleiding.

Stellingen
De deelnemers aan de SDR avond kregen twee stellingen gepresenteerd:

Vertrouw nimmer op een deskundige. Deze stelling betreft de rechterlijke attitude jegens deskundigen(berichten). Een stelling die op het eerste gezicht onvriendelijk oogt, maar die in de toelichting volstrekt helder werd.
Het deskundigenbericht dient te worden beoordeeld op zijn functionaliteit: dat wil zeggen, met het oog op het doel waartoe het is gevraagd. Deze stelling betreft in de eerste plaats de attitude van de deskundige (maar ook de manier waarop de rechter met het deskundigenbericht moet omgaan).

Beide stellingen kleurde mr. Peeperkorn in met een door hem geliefkoosd adagium: "ieder vak is een samenzwering tegen leken". Dat adagium richt zich overigens tot beide soorten procesdeelnemers, tot de rechters en advocaten met betrekking tot hun juridische vakgebied en tot de deskundigen met betrekking tot hun specialisme, dat ten dienste van het proces, dus van de rechters en advocaten, wordt gesteld.

In de uitgebreide toelichting werden deze stellingen nader toegelicht en genuanceerd. Zo vertelde de inleider over een zaak waarbij hij als advocaat betrokken was, een brand op tanker tijdens het lossen, die leidde tot een enorme ravage en schade aan haven van Mobil-raffinaderij te Amsterdam. Inzet van de procedure was uiteraard de vraag wie de schade diende te dragen en dus de vraag naar de oorzaak. Daarbij waren 6 internationale partijen betrokken, elk met hun verzekeraars en vergezeld van hun eigen (partij)experts. Maanden werden besteed aan voorlopige getuigenverhoren over de technisch gecompliceerde oorzaak. Daarbij viel vooral de stelligheid op van de (partij)deskundigen, óók tegenover hun opdrachtgever. Maar steeds wanneer er een nieuw feitelijk gegeven uit de puinhopen van de ramp naar boven kwam veranderde hun visie op de gebeurtenis. Elk nieuw feit dat werd ingepast in het feitencomplex, leidde voor de deskundigen tot bijstelling van hun eerdere conclusies. "Nu we dát weten, zijn wij er stellig van overtuigd dat. . . .". De zaak werd jaren later geschikt en de vraag naar de (uiteindelijke) oorzaak is dus nooit beantwoord.

"Ik neem dus niet, bij voorbaat, de conclusies van de deskundige over" is de conclusie van mr. Peeperkorn. Hij ondervraagt in zijn dagelijkse praktijk dan ook regelmatig deskundigen en vraagt ook door, tot zij hem duidelijk hebben kunnen maken waarom hij als rechter de conclusies van de deskundige zou moeten overnemen. Dat doorvragen is nodig want "ieder vak is een samenzwering tegen leken en tegenover de deskundige is de rechter een leek." Het omgekeerde is echter ook het geval, want het procesrecht is een samenzwering van juristen tegen leken en de partijen.

Procesrecht
Over het procesrecht stelde de inleider dat hij rechtspraak vooral ziet als geschiloplossing, volgens een eeuwenoud recept: het uitvechten van het conflict tegenover de kadi. Niets meer en niets minder. Procesrecht is dienend, functioneel recht, zonder zelfstandige betekenis en het ideale Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering heeft volgens mr. Peeperkorn dan ook de omvang van een arbitrage-reglement. Een mening die breed gedeeld wordt, zoals blijkt uit rechtshistorie. Daaruit blijkt immers, dat de wetgever in de negentiende eeuw al streefde naar een eenvoudige procesgang, waarin de aanwezigheid van de rechter voldoende waarborg was voor een correcte procesvoering. Die regels ademen de sfeer van Hollandse nuchterheid en koopmansgeest: processen mogen niet te duur zijn. Dat verklaart de eenvoud van veel wettelijke regelingen, zoals die voor getuigenverhoor en deskundigenbericht.

Grondpatroon van het Nederlandse civiele procesrecht is nog steeds het debat van partijen, tegenover een onpartijdige derde die lijdelijk is, en zich niet met dat debat bemoeit, de rechter. Het mechanisme van dat debat heet stelplicht, het over en weer (steeds) gemotiveerd(er) reageren op elkaars stellingen: door die (steeds toegespitster en gemotiveerder) stelplicht wordt de rechter geïnstrueerd en kan hij begrijpen waarover het geschil gaat. Het belang van dit – voor het civiele proces essentiële – pingpong-achtige debat wordt helaas niet door elke advocaat begrepen. Het gevolg daarvan is een procesverloop dat niet een (steeds) materiële(r) maar juist een steeds formele(r) lading krijgt, waardoor het proces ontspoort.

Het primaat van dat processuele debat erodeert, onder de regels van Nieuwe Rechtsvordering (NRv). Vandaar de relativering – nog steeds – van de betekenis van het debat van partijen. Immers NRv is bedoeld als procesrecht voor 'bulkzaken': één conclusie over en weer, een comparitie, daarna geen recht meer op pleidooi, dus een beperkter debat. De rechter wordt minder lijdelijk doordat hij compareert, en doordat hij meer wapens krijgt om informatie, die hij van belang acht, boven tafel te krijgen (mededelingsplichten van partijen). Anders gezegd: de van oudsher contentieuze – op tegenspraak gevoerde, dus 'debatterige' – dagvaardingsprocedure groeit toe naar het model van de verzoekschriftprocedure. Daarin heeft het zwaartepunt steeds gelegen op de mondelinge behandeling tegenover een (veel) actiever rechter. Dat betekent voor advocaten: minder mogelijkheden tot tactics (schaakmat zetten, uit de heup schieten). Daarmee is tevens het belang van de partijdeskundige toegenomen: hij helpt zijn partij bij diens stelplicht, want als de eis gebaseerd is op een goed doortimmerd rapport van een partijdeskundige, dan kan de rechter niet meer zeggen dat eiser niet aan zijn stelplicht heeft voldaan. Het is dan ook niet verbazend, dat de partijdeskundige in NRv (art. 200) zijn intree heeft gedaan. Zijn rol is niet zozeer die van bewijsmiddel, maar van element (schaakstuk) bij de stelplicht:

In zijn inleiding ging mr. Peeperkorn voorts uitvoerig in op het bewijsrecht, de plaats van het deskundigenbericht daarin en de waardering van het bewijs door de rechter. “Ik pleeg te zeggen: iets is bewezen als de rechter het maatschappelijk verantwoord acht – het kan verantwoorden tegenover anderen – dat van een gegeven, als vaststaand, wordt uitgegaan.” Het gaat daarbij volgens de inleider dus niet om absolute zekerheid, maar een redelijke mate van zekerheid.

De attitude van de rechter
De belangrijkste deelnemers aan het proces zijn professionals: (gespecialiseerde) advocaten, deskundige(n) en rechters. De enige buitenstaanders zijn de partijen zelf en, veelal, getuigen. Deze laatsten zijn eigenlijk ordeverstoorders: hun onvoorspelbaarheid leidt af van wat de professionals ervaren als de werkelijkheid van ‘hun’ proces. Daarbij komt het regelmatig voor dat partijen én rechters zich afvragen: waar gaat dit proces eigenlijk over? De juridische werkelijkheid spoort dan niet meer niet meer met de essentie van het geschil. Zo liep een baby in een kraamkliniek brandwonden op, omdat de sluiting een kruik lekte. Dat leidde tot een procedure en uiteindelijk besliste de Hoge Raad, dat de sluiting van de Jumbo kruiken ondeugdelijk was. Een belangwekkend arrest, maar gaande het proces was geheel uit het oog verloren, dat de kraamkliniek alleen kruiken mocht gebruiken die au bain marie verwarmd worden, dus zonder sluiting. Wat de baby overkwam had dus niets te maken met de sluiting van de kruik, toch werd uiteindelijk (alleen) daarover geprocedeerd.

De goede rechter – en de goede advocaat – tracht luchtfietsen te vermijden. Hij voorkomt dat de zaak wegdrijft van de werkelijkheid. Dat vergt:

maximale respect, zorg en aandacht voor de feiten: geen van de professionele procesdeelnemers is erbij geweest en weet wie es gewesen war,
luisteren, luisteren, je voortdurend verplaatsen in de (wereld van) de ander.

Procederen is immers een – vaak harde – confrontatie niet alleen tussen de geheel verschillende feitelijke percepties van de werkelijkheid, maar vooral ook tussen de geheel verschillende werelden van de procesdeelnemers. Partijen vragen zich af of zij wel begrepen worden en of zij gelijk krijgen en advocaten willen winnen, althans het verlies van de ander. Voor hen is het proces instrumenteel, een tactische zet om iets anders te bereiken. En de rechter wil productie, een juiste beslissing nemen, maar, als het goed is, vooral: het geschil oplossen dan wel zoeken naar het conflict achter het geschil (schikken).

Het geheim van goed procederen is, volgens mr. Peeperkorn, je verdiepen in de feiten, maar ook in de werkelijkheid van de andere procesdeelnemers. Zo ook die van de deskundige. Hoe ziet zijn wereld er uit? Hoe denkt hij? Kenmerk van professioneel denken - en ook van beroepsdeformatie – is immers het vanuit de eigen professie kwalificeren van feiten. De arts denkt in andere causale termen dan de jurist, hij denkt voorts in termen van herstel, niet in die van schade. De ingenieur werkt binnen een gesloten systeem van feiten en komt vanuit die gegevens tot logische uitkomsten. En statistici gebruiken – evenals psychiaters – wetmatigheden ter verklaring, niet ter toerekening.

Checklist
Een deskundigenbericht dient vanzelfsprekend beoordeeld te worden op de formele kant: zijn de fundamentele regels van een behoorlijk proces in acht genomen? Maar de inleider heeft ook voor zichzelf ook een checklist gemaakt voor het vragen en materieel beoordelen van deskundigenrapporten:

voorvragen
- wat voor soort bericht wordt verlangd: advies, onderzoek naar feiten, taxatie? wat moet bij het overleg met partijen aan de orde komen?
- wat voor soort deskundige, aantal deskundigen, kwalificaties van de deskundigen?
- is het verstandig de deskundige te laten werken onder leiding van de rechter? is een mondelinge toelichting/verhoor door/van de deskundige zinvol?
de vraagstelling
- simpel, feitelijk, niet kwalificerend
- is gelet op mogelijk andere betekenissen van woorden in de vraagstelling, in aanmerking genomen het taaleigen van de deskundige?
- open, mogelijkheid tot tegenvragen van de deskundige, correctie of herformulering?
- is de deskundige gevraagd door hem gebruikte normen en begrippen toe te lichten (vb: welk causaliteitsbegrip gebruikt de deskundige)?
- het onderzoek
- hoe is de deskundige aan zijn feiten gekomen?
- heeft hij alternatieve, mogelijk relevante feiten onderzocht? heeft hij een eventueel onderzoek lege artis verricht?
de beoordeling en conclusies
- blijkt uit het rapport dat de deskundige verantwoording aflegt over zijn kwalificaties (en de grenzen daarvan) en over de wijze waarop hij zijn onderzoek heeft verricht?
- wat is het perspectief van de deskundige volgens zijn eigen professionele standaard? wat zijn de regels van zijn vak?
- heeft de deskundige begrepen wat het doel van de opdracht aan hem was, dat die opdracht was gegeven door buitenstaanders buiten zijn professie en heeft hij daarnaar gehandeld (of heeft hij zich niet buiten zijn vakgebied en vaktaal begeven)?
- zijn de conclusies van de deskundige verifieerbaar uit het rapport zelf? Beter nog: zijn ze falsifieerbaar (kan men dus aan de hand van het rapport met de deskundige in discussie treden en met hem van mening verschillen)?

Eerst na het nalopen van een checklist als deze is het voor de rechter maatschappelijk verantwoord te oordelen: "ik vertrouw op dit deskundig inzicht en gebruik dat als bouwsteen van mijn - juridisch - oordeel."

terug naar inhoudsopgave

Toenemende vraag naar deskundigenberichten in handelszaken

Zoals mr. Peeperkorn in zijn inleiding voor de SDR op 17 maart 2003 uitlegde (zie elders in deze nieuwsbrief) heeft de invoering van het nieuwe procesrecht onder meer tot gevolg, dat er hogere eisen gesteld worden aan de stelplicht van partijen. Immers na de dagvaarding en de conclusie van antwoord volgt een comparitie en daarna beslist de rechter of er eventueel deskundigen benoemd moeten worden. De tijd ligt dus achter ons dat iemand bijvoorbeeld kon stellen dat “het geleverde niet deugt en nooit gedeugd heeft” en dat een door de rechter te benoemen deskundige maar uit moet zoeken wat er precies mee mis was.

In een vonnis dat door de Haagse rechtbank gewezen werd op 23 april 2003, wordt nog eens bevestigd, dat een partij die niet voldoet aan zijn stelplicht, niet hoeft te rekenen op de benoeming van een deskundige. Een citaat uit dit vonnis, waartegen overigens door de verliezende partij beroep is aangetekend.

De zaak gaat over computersoftware en de inbreuk op de intellectuele eigendomsrechten van Eisers.

Het vonnis
(...)

[Gedaagden] bestrijden gemotiveerd – onder meer door overlegging van een uitgebreid deskundigenrapport – dat zij inbreuk maken op de auteursrechten terzake de [Eiser-programmatuur] met het door hen verkochte [Gedaagden-programma]. Tegenover die gemotiveerde en gedocumenteerde betwisting hebben [Eisers] op geen enkele wijze hun verwijt van inbreuk nader geconcretiseerd door een inhoudelijke vergelijking, al dan niet door een deskundige, van de concrete uitvoeringsvormen, bijvoorbeeld schermafdrukken en object- of broncodes, van de [Eiser-programmatuur] met [Gedaagden-programmatuur], of althans met de programmatuur die beslagen is. De enkele stelling dat "in ieder geval de in beslag genomen programmatuur op oorspronkelijke elementen overduidelijk overeenstemt met de programmatuur van [Eisers]" (pleitnota pagina 7) is zonder enige uitleg waarom dit dan overduidelijk zou zijn volstrekt onvoldoende. De gemotiveerde stelplicht in zaken als de onderhavige brengt met zich dat van een rechthebbende mag worden verwacht, ook al verkeert hij in bewijsnood omdat hij geen toegang heeft tot de computerbestanden van de beweerdelijke inbreukmaker zoals [Eisers] hebben gesteld, dat hij concrete aanwijzingen geeft waarom van inbreuk sprake zou zijn. Bijvoorbeeld zou hij dit kunnen doen door middel van een duidelijke analyse van hetgeen hem wel ter beschikking staat (waarbij mag worden verwacht dat een rechthebbende zoveel als redelijkerwijs van hem gevergd kan worden aan informatie op de vrije markt verwerft), en door die analyse desnodig aan te vullen met een (partij)deskundigenrapport waaruit minst genomen moet blijken van sterke aanwijzingen dat, gegeven de aldus verzamelde informatie, van auteursrechtelijk relevante ontlening sprake is. Daarbij merkt de rechtbank op dat de plicht tot motivering van de stellingen in intensiteit toeneemt, naarmate meer inhoudelijk en gedetailleerd (met bewijzen gestaafd) verweer wordt gevoerd, zoals hier gelet op het door [Gedaagden] overgelegde, tamelijk uitvoerige, deskundigenrapport waaruit een geheel andere opzet van de [Gedaagden-programmatuur] blijkt.

Pas wanneer [Gedaagden] zouden hebben voldaan aan deze gemotiveerde stelplicht, zou naar het oordeel van de rechtbank benoeming van een deskundige ex artikel 221 Rv (oud) aan de orde kunnen zijn. Nu zij dat niet hebben gedaan (de beslagstukken noch het door hen overgelegde deskundigenrapport bieden voldoende aanknopingspunten), dient hierop het aldus gevorderde te stranden.
(...)

Hoe de zaak in hoger beroep verloopt hopen wij u te zijner tijd te kunnen melden, maar voor de lezers-deskundigen die actief zijn in civiele procedures, bevestigt deze uitspraak nog eens het belang van hun werk voor de rechtpleging.

Inhoudsopgave

Voorwoord van de voorzitter
SDR-lezing maandag 6 oktober
Themadag "Kwaliteitsgaranties voor expertise?" donderdag 20 november 2003
Een opmerkelijk vonnis
"Ieder vak is een samenzwering tegen leken"
Toenemende vraag naar deskundigenberichten in handelszaken

Voorwoord van de voorzitter

SDR-avond
Op 6 oktober 2003 is er in Utrecht weer een avondbijeenkomst, waarvan het programma in deze nieuwsbrief is opgenomen, Ook daarvoor bent u van harte uitgenodigd.

Mag ik de lezer uitnodigen om dit verhaal een vervolg te geven? U kunt uw bijdragen inzenden aan nieuwsbrief@sdrnet.nl

Uw voorzitter,

John A. Coster van Voorhout

terug naar inhoudsopgave

SDR-lezing maandag 6 oktober

de formulering van de aan de deskundige voor te leggen vraagstelling;
de keuze van de persoon van de deskundige;
de aan het deskundigenbericht te stellen kwaliteitseisen;
de procedure voor de totstandkoming van het deskundigenbericht.

U kunt zich opgeven voor deze avond per e-mail aan info@sdrnet.nl

terug naar inhoudsopgave

Themadag "Kwaliteitsgaranties voor expertise?"
donderdag 20 november 2003

De themadag is gericht op deelnemers uit de Rechterlijke macht, het Openbaar Ministerie en de advocatuur en op forensisch deskundigen en de politie.

Cursusleider: Prof. mr. J.F. Nijboer, hoogleraar-directeur van het Seminarium voor bewijsrecht aan de Universiteit Leiden, tevens raadsheer in het Gerechtshof te Amsterdam

terug naar inhoudsopgave

Een opmerkelijk vonnis

Partijen:

het rechtspersoonlijk bezittend openbaar lichaam, als bedoeld in artikel 8 van de Wet Gemeenschappelijke Regelingen genaamd: WERKVOORZIENINGSCHAP NOORD-KENNEMERLAND, gevestigd te Alkmaar,

eiseres in conventie,

gedaagde in reconventie,

procureur mr. R.K.E. Buysrogge,

advocaat mr. A.H.J. Dunselman te Alkmaar,

tegen:

CIKAM B.V.,

gevestigd en kantoorhoudende te Almere, gedaagde in conventie, eiseres in reconventie, procureur mr. D. Meulenberg,

advocaat mr. J.W. Hilhorst te Hoofddorp.

Hierna te noemen: "WNK" en Cikam".

PROCESGANG
(…)

CONCLUSIES VAN PARTIJEN
(…)

MOTIVERING
(…)

1.7 Namens WNK zijn een viertal vragen aan de deskundige voorgelegd, terwijl van de zijde van Cikam een vraag aan de deskundige is voorgelegd.

1.8 De deskundige kwam – samengevat – tot het volgende oordeel:

het systeem voldoet niet aan de gestelde uitgangspunten met betrekking tot de capaciteit, terwijl de capaciteit van het systeem tenminste 60% lager ligt dan WNK op grond van de door Cikam uitgebrachte offerte mocht verwachten;
ook op andere punten voldoet het systeem niet aan de overeengekomen specificaties;
in elk geval voor wat de productiecapaciteit betreft, is sprake van een structureel probleem, dat een ingrijpende modificatie van het systeem zal vergen.

1.9 Cikam kan zich niet met de conclusies van het rapport verenigen.

De beoordeling van het geschil in conventie

6.1 Kern van het geschil is, of de drukpers aan de overeenkomst beantwoordt, dat wil zeggen of de drukpers de eigenschappen bezit, die WNK op grond van de overeenkomst mocht verwachten.
(…)

6.4 De volgende vraag, die partijen verdeeld houdt, is of de deskundige op verzoek van Cikam alsnog het systeem in herstelde staat had moeten onderzoeken.

6.6 De derde vraag, die partijen verdeeld houdt, is of het systeem voldoet aan de overeengekomen specificaties.

6.8 De vierde vraag die partijen verdeeld houdt, is of Cikam zich op de exoneratieclausule van art. 7 van haar algemene voorwaarden mag beroepen.

6.13 Cikam zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van de conventie worden verwezen.
(…)

BESLISSING
(…)

Noot van prof. mr. dr. H. Franken[2]
Publicatie van dit vonnis in een tijdschrift voor gerechtelijke deskundigen, die optreden in civiele procedures ligt voor de hand.

[1] In het kader van deze nieuwsbrief is het vonnis sterk ingekort. Het volledige vonnis kan per e-mail bij de redactie worden opgevaagd en wordt dan per e-mail toegezonden.

[2] Prof. mr. dr. H. (Hans) Franken is hoogleraar informatierecht aan de Universiteit Leiden.

terug naar inhoudsopgave

"Ieder vak is een samenzwering tegen leken"

Stellingen
De deelnemers aan de SDR avond kregen twee stellingen gepresenteerd:

Vertrouw nimmer op een deskundige. Deze stelling betreft de rechterlijke attitude jegens deskundigen(berichten). Een stelling die op het eerste gezicht onvriendelijk oogt, maar die in de toelichting volstrekt helder werd.
Het deskundigenbericht dient te worden beoordeeld op zijn functionaliteit: dat wil zeggen, met het oog op het doel waartoe het is gevraagd. Deze stelling betreft in de eerste plaats de attitude van de deskundige (maar ook de manier waarop de rechter met het deskundigenbericht moet omgaan).

De goede rechter – en de goede advocaat – tracht luchtfietsen te vermijden. Hij voorkomt dat de zaak wegdrijft van de werkelijkheid. Dat vergt:

maximale respect, zorg en aandacht voor de feiten: geen van de professionele procesdeelnemers is erbij geweest en weet wie es gewesen war,
luisteren, luisteren, je voortdurend verplaatsen in de (wereld van) de ander.

voorvragen
- wat voor soort bericht wordt verlangd: advies, onderzoek naar feiten, taxatie? wat moet bij het overleg met partijen aan de orde komen?
- wat voor soort deskundige, aantal deskundigen, kwalificaties van de deskundigen?
- is het verstandig de deskundige te laten werken onder leiding van de rechter? is een mondelinge toelichting/verhoor door/van de deskundige zinvol?
de vraagstelling
- simpel, feitelijk, niet kwalificerend
- is gelet op mogelijk andere betekenissen van woorden in de vraagstelling, in aanmerking genomen het taaleigen van de deskundige?
- open, mogelijkheid tot tegenvragen van de deskundige, correctie of herformulering?
- is de deskundige gevraagd door hem gebruikte normen en begrippen toe te lichten (vb: welk causaliteitsbegrip gebruikt de deskundige)?
- het onderzoek
- hoe is de deskundige aan zijn feiten gekomen?
- heeft hij alternatieve, mogelijk relevante feiten onderzocht? heeft hij een eventueel onderzoek lege artis verricht?
de beoordeling en conclusies
- blijkt uit het rapport dat de deskundige verantwoording aflegt over zijn kwalificaties (en de grenzen daarvan) en over de wijze waarop hij zijn onderzoek heeft verricht?
- wat is het perspectief van de deskundige volgens zijn eigen professionele standaard? wat zijn de regels van zijn vak?
- heeft de deskundige begrepen wat het doel van de opdracht aan hem was, dat die opdracht was gegeven door buitenstaanders buiten zijn professie en heeft hij daarnaar gehandeld (of heeft hij zich niet buiten zijn vakgebied en vaktaal begeven)?
- zijn de conclusies van de deskundige verifieerbaar uit het rapport zelf? Beter nog: zijn ze falsifieerbaar (kan men dus aan de hand van het rapport met de deskundige in discussie treden en met hem van mening verschillen)?

terug naar inhoudsopgave

Toenemende vraag naar deskundigenberichten in handelszaken

De zaak gaat over computersoftware en de inbreuk op de intellectuele eigendomsrechten van Eisers.

Het vonnis
(...)